En los últimos años, el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos ha desarrollado estándares de protección y defensa de los derechos de las personas LGBTI. Si bien no se tiene una convención internacional específica, sí existen instrumentos que califican a la identidad de género y orientación sexual como categorías protegidas. En ese tenor encontramos a la Opinión Consultiva 24/17 (en adelante, OC 24/17) —emitida el 24 de noviembre de 2017 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH)—, un instrumento que desarrolla la perspectiva de diversidad sexual e identidad de género y las considera como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, destaca la obligación de los Estados para garantizar el acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación a un conjunto de derechos que le asiste a la población LGBTI.
Es importante señalar que en el país no existe un marco normativo de protección de los derechos de las personas LGBTI. Sobre el particular, la Constitución Política del Perú no consigna la prohibición de discriminación por orientación sexual e identidad de género. Por otro lado, el Código Procesal Constitucional, en el artículo 37 inciso 1, señala expresamente que “El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: de igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual (…)”. En este sentido, el Código Procesal Constitucional sólo protege las orientaciones sexuales, más no las identidades de género. Sin embargo, el Estado peruano ha firmado, el 25 de octubre de 2016, la Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia que incluye la orientación sexual e identidad de género, aunque está pendiente de ser debatida y ratificada por el Congreso de la República, sin lo cual no puede entrar en vigencia en el país.
A esto se suma que, hasta la fecha, no se han aprobado iniciativas legislativas para garantizar los derechos a las personas LGBTI. Por el contrario, el Congreso de la República ha sostenido una agenda adversa. Hasta la actualidad, las y los congresistas rechazaron la posibilidad de incluir la orientación sexual e identidad de género como categorías protegidas. Cabe anotar que las discusiones legislativas sobre protección a los derechos de las personas LGBTI no han prosperado, eso se ha traducido en el archivamiento de varias propuestas y existen otras iniciativas pendientes de ser debatidas en el Congreso de la República.
En una encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (Inei) a personas LGBTI (2018), se reportó que el 63% de personas encuestadas manifestó haber sido víctima de algún acto de discriminación y/o violencia, fundamentalmente, en los espacios públicos (65.6%), en el ámbito educativo (57.6%) y en los medios de transporte y los espacios comerciales y de ocio (42% y 41%, respectivamente). Pese a esta alta prevalencia de la violencia, solo el 4.4% denunció lo ocurrido. Asimismo, en el año 2019, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizó la II Encuesta Nacional de Derechos Humanos identificando diversos estereotipos contra la población LGTBI. Así se determinó, por ejemplo, que el 46% de peruanos y peruanas considera a una persona trans como “persona confundida” y el 31% la asocia a la enfermedad del VIH-SIDA.
En esa línea resulta importante analizar el contenido de la OC 24/17. La Corte IDH ordena a los Estados a adoptar las medidas para asegurar el acceso al matrimonio de las parejas del mismo sexo bajo las obligaciones de igualdad y no discriminación de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH). En concreto, reconoció que los Estados parte deben garantizar el acceso no discriminatorio de las parejas del mismo sexo a todos los instrumentos disponibles para las parejas heterosexuales, incluido el matrimonio. Entre otros argumentos se interpretó que, cuando el artículo 17.2 de la CADH se refiere literalmente al derecho de un hombre y una mujer a contraer matrimonio y formar una familia, no está dando una definición taxativa de esos conceptos, sino que se refiere únicamente a una de las posibles modalidades o tipos de familia y matrimonio.
En Perú, el matrimonio entre personas del mismo sexo no está amparado en el marco normativo. En la vía legislativa han existido diversas iniciativas anteriores a la emisión de la OC 24/17. Actualmente, las bancadas de Juntos por el Perú y Somos Perú – Partido Morado han presentado una iniciativa legislativa que busca modificar el Código Civil en el siguiente sentido: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por dos personas legalmente aptas para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. Ambos cónyuges tienen en el hogar derechos, deberes y responsabilidades iguales”.
De esta manera, la iniciativa legislativa busca modificar el sentido restrictivo actual del Código Civil, el cual dice expresamente que “el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por varón y mujer”. Actualmente, la mencionada iniciativa legislativa se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos pendiente de ser debatida y aprobada en el pleno.
En la vía jurisdiccional, uno de los casos más importantes en la materia es el caso Ugarteche contra el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec). El 3 de noviembre de 2020, el Tribunal Constitucional (TC) rechazó, por mayoría, la demanda de Amparo Constitucional de Óscar Ugarteche contra el Reniec. En una decisión dividida, el TC declaró improcedente la demanda. Es así que, actualmente, no tenemos un precedente respecto del matrimonio igualitario a nivel constitucional.
Por otro lado, la OC 24/17 destaca la necesidad de que los Estados garanticen la individualidad de todas las personas, así como el derecho a ser tratado de conformidad con los aspectos esenciales de su personalidad. En ese sentido, la OC 24/17 menciona que la implementación del cambio de nombre de las personas trans debe basarse únicamente en el consentimiento libre e informado del/la solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes. El Tribunal resalta que el procedimiento de solicitud de cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y documentos de identidad, no podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento, por cuanto podría ser contrario al derecho a la integridad personal contenido en el artículo 5.1 y 5.2 de la CADH.
En la vía jurisdiccional tenemos un importante precedente con el caso de Romero Saldarriaga, mediante el cual se pretende garantizar el derecho de acceso a la justicia de las personas trans que deseen solicitar la modificación de sus datos en sus documentos de identidad. Es decir, a partir de esta sentencia, el Tribunal reconoce la competencia de los jueces para tutelar el derecho a la identidad y a la personalidad jurídica de las personas trans, porque considera que “ya no existe ningún impedimento, ni legal, ni jurisprudencial, para garantizar estos derechos”. Sin embargo, los principales desafíos que se afronta desde este criterio jurisprudencial es que suelen ser patologizantes debido a las pruebas solicitadas por los juzgados civiles. Dicho de otro modo, no se cumplen las recomendaciones emitidas por la OC 24/17. Entre ellas, tenemos: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de género autopercibida; b) deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) deben ser confidenciales; d) deben ser expeditos, y en la medida de lo posible, deben ser gratuitos; y, e) no deben exigir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales.
En la vía legislativa hubo diversas iniciativas, una de ellas fue el proyecto de ley de Identidad de Género que no llegó a ser debatido en el Pleno. Con esta Iniciativa se esperaba que el Estado respete y reconozca la identidad de las personas transgénero para que puedan cambiar su identidad ante el Reniec, un trámite que hasta ahora les es negado. Cabe indicar, además, que la pandemia por COVID-19 no hizo más que recrudecer la situación de pobreza, exclusión, discriminación estructural que afrontan las personas LGBTI. Al respecto, la Defensoría del Pueblo reiteró que es imprescindible que puedan ser incluidas las personas LGBTI de forma efectiva en el conjunto de las ayudas o subsidios gubernamentales mientras persista el estado de emergencia y la pandemia de COVID-19.
Asimismo, la Defensoría también enfatizó cómo las medidas dadas hasta la fecha en el contexto de COVID-19 han originado afectaciones a sus derechos, en particular, a la integridad e identidad de género. Muestra de ello es lo ocurrido el 2 de abril de 2020 en el contexto de la emergencia sanitaria. El Estado peruano publicó un decreto supremo denominado Pico y placa de género el cual establecía la “salida diferenciada por género” para la adquisición de víveres, productos farmacéuticos y trámites financieros. Pese a la declaración del Presidente de la República, quien señaló que “esta medida garantiza el derecho a la identidad de género de las personas trans”, esto produjo una serie de actos de discriminación, violencia y transfobia, en particular a las mujeres trans, quienes eran sometidas a interrogatorios por el personal de la Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas a causa de su identidad de género y expresión de género. Por ejemplo, en el distrito de Bellavista (Callao), tres mujeres denunciaron haber recibido un trato humillante de parte de la Policía Nacional del Perú.
Una segunda situación referida a los derechos de las personas LGBTI, en el marco de la emergencia sanitaria declarada a causa de la pandemia, fue la aprobación de normas complementarias que reconoce como uno de los beneficiarios del apoyo económico brindado por el Gobierno a “los y las convivientes del mismo sexo del personal de salud fallecido”. Se trata de un reconocimiento sin precedentes por parte del Estado respecto de las convivencias conformadas por parejas del mismo sexo.
Queda como reto que el Estado peruano garantice el respeto y promoción de los derechos de las personas LGBTI y que utilice el marco normativo de la legislación internacional de derechos humanos en relación a la orientación sexual, identidad de género y expresión de género como guía para la elaboración de políticas y directrices estatales.
Elida Guerra y Romina Uribe, Promsex
